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第八届中国摄影金像奖组委会取消桑玉柱获奖资格引发热议之
法律专家有话说
第八届中国摄影金像奖组委会做出取消桑玉柱所获得的第八届中国摄影金像奖获奖资格之后，一些人对这一决定提出意见，意见主要集中在“共同创作”的认定、组委会和中国摄协是否有权调查处理此事、需要不需要引入第三方的调查等方面，针对大家关心的问题，中国摄影家协会特约请相关方面的法律专家，就此召开了法律界专家的座谈会，或许他们的观点能够解答上述疑问。
法律座谈会人员名单
郭 禾 中国人民大学法学院知识产权教研室主任、博士生导师
王 迁 华东政法大学教授、博士生导师
张 今 中国政法大学民商经济法学院教授
张广良 中国政法大学民商经济法学院副教授
卢海君 对外经济贸易大学法学院讲师
张雪松 北京市高级人民法院知识产权庭法官
林子英 北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长
刘敬东 社科院国际法法学博士后
钟 蠡 北京智正律师事务所律师
中国摄影家协会法律专家座谈会现场 周玉林/摄
摄影是否存在共同创作
林子英：一幅摄影作品的拍摄者和最终权利人有可能是不一致的，从司法实践看，由于摄影艺术的特殊性，很难认定共同创作。法官主要看当事人的证据。
卢海君：这还是不是共同创作？我来举个例子。美国有个案件，一件雕刻艺术品，两个人，一人执刀，另外一个在做非常详细的建议和指导，告诉雕刻者怎么雕刻。最终，美国法院就判定这是一个共同创作的作品。
怎样才算构成共同创作？我认为，当事人对摄影表达做出贡献才能构成创作。对思想的贡献不构成创作，但这个思想到达了一个具体程度并影响了表达的话，就构成了创作。还有，技术数据都选好了，按快门的那一下，桑玉柱不在现场，由别人来按快门，这是共同创作还是单独创作，我觉得这才是核心焦点。按照美国的案子来看，一位当事人已经指导好了，另一位当事人只要具体来操作：焦距多少、角度怎么样，正好是下午六点钟，云彩刚过，有霞光的时候……我认为，这个时候拍摄的照片，可以被认为是“共同创作”。另外，指导过于具体，导致另外一人仅仅是一种机械型操作，没有创造性劳动在里面，就不能认定是合作作品。
摄影作品存不存在共同创作？从我国著作权法及其司法实践角度看，这是一个相对比较清楚的问题，摄影作品和其他作品没什么太大的区别，肯定可以存在共同创作，也就是说有合作作品。
著作权法认为，表达和思想要区分，但界限很难划分。有抽象测试法一说，例如一部小说中关于男欢女爱、父爱、友爱等的描述，都是抽象的，而具体一个主题就非常清楚了。具体到摄影，创作并非一定要按快门，具体的指导可能会成就很好的作品，摄影作品及任何作品都有这种可能。共同创作行为的确定要广义一点。
张雪松：我对这个事件不了解，所以无法进行评论，只对摄影作品的创作问题谈谈个人看法。
作品在创作之前可能会有人指导、会有建议、创意等，但这不是著作权法创作的范畴。根据与作品的“紧密”程度而言，这些行为与创作相比较，应该是由远而近的。至于到了何种程度才进入了“创作”这个范畴，也即能认定为创作？我想，应该与作品的类型相关。摄影艺术是“瞬间艺术”，是审美与技术的结合，这是它与文字作品、美术作品的显著区别之一，因此，对摄影作品的创作的认定可能要更严格，收的会更窄一些，指导、建议、创意等行为不宜认定为是在创作。那么，是不是就严格到了谁按快门谁才是作者的程度？这也不尽然，因此，摄影作品存在合作创作的可能，也可能存在合作作品。这是我的个人观点。
谁有权认定冒用、剽窃及合作作品
张广良：答案比较清楚，从法律上讲，现在只有法院，或者是著作权行政管理机关有权对冒用、剽窃、合作作品等进行认定。
本案涉及的法律很清楚，但要真正认定是否剽窃、是否构成共同创作等，我认为，中国摄影家协会根本没有这个能力来做。因此，需要通过合同来约束。本案涉及到署名权，或者说，合作作者最终署哪个作者名字的问题。署名权是人身权，从法律上讲，这种人身权利是不可以许可、也不可以转让的。法律是这么说的，但现实当中，如果一方转让了（比如甲写了一篇文章，乙说署上我的名字），这是任何人都不能控制，更无法干涉的。
这个案子如果打到法院，会有什么样的结果，我们可以预测一下，桑玉柱等三个人说他们有共同创作合议，并且进行了共同的创作行为，这个创作行为不是说桑玉柱说我让你去拍，而是他现场指导了，也动镜头了。针对这些，法院应该认定这是合作作品，除非有相反的证据能推翻三个人的证词，但从诉讼角度看，这是非常非常困难的。
钟蠡：评奖过程中，具体参评作品是不是存在冒用或者盗用，评奖单位是没办法核实的。就像国家工商行政管理总局，在工商登记或者变更过程中，对于伪造的印章、签名，它是没有能力、也没有义务去审核的。它所能做的就是凭借相关部门的鉴定进行变更。中国摄影家协会能做的，就是凭借举报做出调查结果，按照章程要求取消相关奖项。中国摄协没有资格也没有办法去认定是不是存在冒用等。在当事人否认冒用的情况下，摄协更没办法认定桑玉柱存在侵权行为。更深层的处理，中国摄协没有权力。
刘敬东：最关键的问题是，桑玉柱是否符合相关章程和申报启事中规定的“最高个人成就奖”这一条件，如果不符合，比如不管是合作还是怎样已不是完全属于个人的作品了，取消奖项即可。合作作品除非当事人之间产生意见，外人没法界定。即便其中某人什么也没做，但如果集体认定他参与了，也是可以的。至于是否有剽窃，跟中国摄协无关。此事有人举报，而且当事人已经承认并非个人创作，所以，金像奖组委会取消奖项的办法很好。对于共同创作，摄影界可以讨论，对于外界的质疑，中国摄协没有义务也没有必要去解释。
不要涉及太多法律界定，要慎重，当事人已一致认定是合作作品，如果在这种细节上再纠缠，从法律上也是搞不清楚的。在艺术创作中，有时一个创意就可能成就一幅作品，摄影也如此，未必非得按快门。
金像奖的章程说得很清楚，解释权是归中国摄协的。因为金像奖的章程不是合同，诺贝尔奖可以接受合作的，但“最高个人成就奖”金像奖不可以。
郭禾：剽窃即使用他人的作品不署原作者名字，让公众误以为是本人作品的行为。盗用实际上就是剽窃。
冒用则是指假冒他人署名，比如某人画一幅画，署上范曾的名字。
当事人声称的“合作作品”是否合乎法律规定
张广良：对于合作作品，可以从两个要件来判断，第一个是，共同创作者有没有共同创作的合意。所谓合意就是共同的意愿，比如两人要一起创作什么样的作品。从当事人提供的证词看，这一点是存在的。第二个是，创作者之间有没有共同的行为，这个共同行为指的就是说共同的创作行为。这个创作行为指的是有独创性的，能产生作品的行为。这是认定所有合作作品通常适用的两个最基本原则。
现在又涉及一个基本问题，什么是创作，如果是我给你提供一些最基本的物质条件，比如，我把我的相机借给你，这不是创作行为，如果借给你钱，这也不是创作行为，创作行为结合到具体的摄影实践中，我认为，应该有角度的选取，光线的运作，包括曝光的时间点等。比如，两个人一起去香山，甲选了一个角度，认为今天下午3时，从此角度拍摄作品，乙说这个角度不行，要适当做一个调整，包括取景的远近大小等，这些都是一种共同创作行为。
如果说，桑玉柱把相机借给了别人，或者说，我让你凌晨几点钟拍，这肯定不是一种创作行为，最多是一种指导行为。就像我的学生写论文，我给一个写作思路，从哪个角度写，这肯定不是共同创作。从法律上讲，要判定是否共同创作，可以按照上述两个要件进行逐一判断。
张今：如果当事人没有争议，合作作品应该具备和独立作品一样的权利。
按下快门是瞬间的事，但摄影家要把客观事物记录成影像，进而表现思想感情、审美价值，是需要长期生活阅历的。从这个意义上讲，我不认为按下快门就是直接创作，没有按下快门就不是创作。我认为，摄影作品可以合作创作。理论上讲可以，虽然我也理解实践上比较难以认定。
为什么理论上成立？所谓创作有其独创性，不同于没有人的因素的机械记录。如果自己去拍摄就有一个选题，接下来要有一个角度、用光的选择，对于同一个题材，不同的人会有不同的选择结果。那么摄影作品的创作到底体现在什么地方，我不认为就是按快门。我觉得，从拍摄题材、角度、用光的选择以及拍摄时间的确定等，都算是创作。如果这个创作环节是两个人合意的结果，又由两个人共同决定去参与了这个过程，结果体现了两个人的审美取向，我觉得这就是合作创作。实践中难以界定，并不能否认这种理论上的合理性。
从相关证词看，我认为，桑玉柱的行为不仅仅是一个指导，器材、选题、拍摄方式、拍摄时间等，都是多年实践经验的结果。即使他没有按下快门，也参与了创作。
钟蠡：对于共同创作，我们法律界人士尚且有一定模糊感。作为摄影人的当事人理解为：这就是合作作品，我也付出了我的劳动、我的智慧，所以他们发表了，我拿去评奖没什么问题。结果就是，他们三个人一致认是共同创作。
但从法律上来说，我认为此事件涉及的四幅作品不是合作作品，是他们理解上有偏差。
刚才知识产权庭的法官，从审判实践的角度谈了合作作品。我是律师，从目前的司法实践中来看，我认为，这很难认定是共同创作。
合作作品首先要有创作行为，这是一种智慧、智力，这种智力、智慧是直接的行为。刚才介绍了桑玉柱并没去现场，他只是给另外的创作者指导其应该在什么样的天气下，以什么角度怎么去拍，但他自己并没有在现场创作，没有直接创作的行为。对于摄影，我的理解是，这个东西是人类情感和自然界现象的结合。那么这个结合，一定是直接的摄影者在拍摄的一瞬间对自然景象的一个判断，融合他本人的一个情感在里面。然后这个情感，这个画面能达到一种智慧的效果。桑玉柱没在现场，他没有这个创作行为。那么没有创作行为，合作作品就更谈不上了。
郭禾：艺术创作中，一定有智力劳动。摄影作品的共同创作有很多种方式，但一定是有合意，有行为。仅仅提供相机，是不能算共同创作的。从目前双方的证词来看，尽管不能证明它一定是合作作品，但也不能判定它一定不是合作作品。
澳大利亚有一名摄影师，其一幅肖像作品版权卖给一家公司。过了几年以后他又找了那个模特，再拍了一张几乎一样的照片，不同的是让模特嘴上叼了一颗樱桃，取名为《樱桃熟了》，按说这应该是一幅独立的作品了。但是法庭判他败诉，认为这两幅照片是同一幅作品。对于某些概念，艺术家虽然有自己的认识，但不一定得到法院的认可。
有无必要对互联网上出现的证人肖鸣进行取证
张今：案外的第三人，不可以否认当事人的合作作品，只能否认自己是共同合作者。
承认合作作者，可以通过共同署名的形式，这个没有争议。如果对这件事有异议的话，也应该是合作者中有人提出，其他第三人不能否认作品是合作作品，但可以指出合作作品不是你们的合作作品，而是我的合作作品。如果当事人没有异议，他们就可以认定是合作作品。
郭禾：现在三个当事人统一口径，第三方无权对“事实问题”提出异议。法学界也出现过此类问题：A和B两人申报的一份评奖材料，说明是合作创作，结果C提出异议，并告上法庭，却被驳回，因为C无权提出。在这起案件里，A和B都是法律界人士，他们不做具体回答，只简单地回复“是共同创作”，那么别人就没有资格提出异议。其实，这已经不是著作权的纠纷了。
可否公开桑玉柱等当事人对创作过程的陈述
刘敬东：没必要公布这些证词。第八届中国摄影金像奖组委会已经取消桑玉柱金像奖获奖资格，决定中的意见非常明确，处理得很好。桑玉柱不符合金像奖的规则，取消获奖资格是组委会的决定。比如，法院对案件的判决可以公开，但双方的证据是不予公开的。
可否拒绝“合作作品”和非独立著作权作品参评
张广良：对这样一个纠纷，我最近两天也在考虑：如何避免这种现象的出现。包括以后其他的著作权类评选，评选组织单位怎么避免类似纠纷。我的一个建议是，相关章程可以增加一条：有可能存在著作权纠纷的，或者说作品的著作权还没有确定下来的，这样的作品不予参评，即使评选给予其相关荣誉，也应予以撤销。颁奖则须等相关的著作权确定下来之后。确定必须是有权力的机关来进行，要么是著作权行政管理部门，要么是法院。
我建议，中国摄影金像奖的章程要求每一位参评者申报时要填写一个表格，表格要注明相关条款，比如只要著作权存在争议，甚至具体到将合作作品署上个人创作名义的不允许参评。就像本案这种情况，申报的时候说是一个人创作的，但得奖之后说是合作作品，要是得了国际大奖，很有可能冒出更多的人，也许是10个人，那就麻烦了。主办方要通过这样的合同行为，来进行约束。
张今：我觉得金像奖按照章程取消桑玉柱的获奖资格是合理的。但是如果以后在此类评选中完全去除合作作品，甚至否认摄影创作中的合作创作，恐怕还要仔细考虑。针对单幅或成组作品时，是否可以考虑通过共同声明或者共同申报的形式避免，只要合作者之间没有争议。在这种情况下，合作作品和独立个人创作应该是一样的。
卢海君：所有的评选完成后，一定要公示，公示期间如果有疑议，可交由复审委员会做，如果仍有争议则需诉诸司法。因此，摄影评选的程序设计可进行改进，这些程序都要有期限。
中国摄影金像奖在今后的章程中要更加明确是个人的成就奖，不接收合作作品。从长远角度考虑，要做到相对公平。
目前的章程有没有这样的规定，如：发现参评作品不合乎规程，可按相应程序取消这个奖项，把奖杯收回之类的？从长远看，如果有取消奖项的可能，我建议，中国摄影金像奖的章程要明确规定可以取消。因为，启事本身也构成合同，他既然参评，就应该遵守这个章程。
张今：金像奖当然可以注明只接收有独立著作权的作品。著作权不能完全解决艺术方面的问题，你作为活动主办方，是要择优录取，完全可以设定比法律更高的要求，况且金像奖不只评作品，还在评人。
如果一个合作作品的几名作者，他们在不同场合属不同的名字，这在学界被认为是违备学术道德和学术规范的。
张雪松：我觉得摄影家协会有它的章程、评奖有启事，我们就应该尊重这些章程和启事，因为它属于行业的惯例，是历史延续下来的。所谓个人成就奖就是针对“个人”，是需要参评作品“体现个人创作水平与风格”，这是协会根据摄影艺术的特点和行业惯例制定的，别人不好干涉，这是协会的权力。
第三方定性“剽窃”是否会构成诽谤
刘敬东：公众评论是自由法制社会肯定有的现象，也是被批评方必须接受的。不过，作为实名博客网站，匿名发言中有很多攻击性的话语，这些如果不涉及诽谤可不用理睬，如果涉及诽谤，可以按照司法程序，先行告知有关网站请其处理，如果不撤掉，协会即可进行诉讼。
特别说明：王迁教授由于身在上海，他在接受了与会邀请后未能赶赴会场。王教授通过电子邮件和电话了解了事件详情，并发来电子邮件表达了他的观点，全文如下。
王迁：1、从著作权法的角度看，摄影作品可以存在合作创作，可以有几个作者成为合作作者，这是没有问题的，在国外法学界也不存在争议。当然，本次事件涉及的当事人究竟有没有进行合作创作尚待查明，但这是另一回事。
2、合作创作不仅要求各合作者有共同创作同一作品的合意，还要求各合作作者对作品的表达做出了独创性贡献。摄影作品的表达体现在对拍摄对象的选择、拍摄时机的选择、距离、光圈、角度、光线等要素的选择上。完全可能出现两人以上都在拍摄现场，两人在创作上存在分工，从而形成合作作品的情况。如一人选择最佳拍摄地点和对象，另一人对着取景框选择光圈、焦距等。但如果某人不在拍摄现场，是很难对摄影作品的创作做出实质性贡献的。如果只说一句“下午四点在某位置拍摄某风景比较好”，只能认为贡献了一种思想，而不是贡献了表达，此人不可能成为摄影作品的合作作者。
3、郭老师提到的那个涉及含樱桃模特的案子，是美国版权法上的经典案例。被告先拍了一幅人像照片，然后将该照片的版权转让给他人。随后又让模特摆出相同姿势，只是多含了一颗樱桃，拍了一张类似的照片，并进行使用。后一张照片由于加入了新的独创性因素可以构成作品。但需要注意的是：目前许多人有一种极其错误的观点，就是认为只要构成了作品就不侵权。实际上，一种东西构成作品和它侵犯他人版权是可以完全并存的。如将英文小说翻译成中文，翻译本当然有独创性，构成作品。但如果未经许可翻译，同时侵犯英文小说作者的版权。再如将小说改编成漫画，当然能够形成新作品，但如未经许可作画，侵犯小说作者的改编权。而前一张照片的版权已经转给他人，因此后一张照片侵犯了前一张照片的版权。
法律专家座谈会现场：
卢海军 周玉林/摄
刘敬东 万戈/摄
张雪松 万戈/摄
张广良 万戈/摄
钟鑫 万戈/摄
张今 万戈/摄
林子英 周玉林/摄
郭禾 万戈/摄
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